四川律大律師事(shì)務所  王大勇  律師

摘  要：本文主要探讨開(kāi)發(fā)商與建築商簽訂房地産合作開(k又鐘āi)發(fā)協議相關法律問題。

關鍵字：開(kāi)發(fā)商   建築商  合作開(kāi)發(fā)

前  言

房地産開(kāi)發(fā)是一個投資大呢樂，風險大，回報率高的行業。但由于往往說那一個項目投資就(jiù)是幾億甚至去文幾十上百個億，于是在資金或者融資方面(miàn有錯)往往成(chéng)了一個項目是否開(kāi)發(fā)成(chéng)功著話，即是否能(néng)得到高回報的關鍵因素。于是很多房地産開(kāi)發(fā民南)商就(jiù)采用合作開(k小車āi)發(fā)的模式。開(kāi)發(fā)商與有資金或能(néng)夠費這融資的一方合作，是一種(zhǒng)常見的模式，舊土本文對(duì)此不作全面(miàn)論能你述，本文僅就(jiù)其中一種(zhǒng)最為林答特殊的合作開(kāi)發(fā)模式—西訊—開(kāi)發(fā)商與建少歌築商的合作開(kāi)發(fā)模式中的法律問題進(jìn請明)行探讨。

正文

在實踐中，開(kāi)發(fā)商是房地産開(kāi)發(fā)的起(qǐ)動用很方或者說(shuō)是建築商進(jìn)行房地産施工建房的前提。他筆計們合作的普通或典型模式為：開(kāi)發(fā)商拿地，辦理好(hǎ請醫o)房地産開(kāi)發(fā)所需的各種(zhǒ拿說ng)法律手續後(hòu)，通過(guò)招投标或者協議的方式美光确定建築施工方，雙方簽訂建築施工合同進(jìn)行施工。根據目前下電的法律，開(kāi)發(fā)商可以要求建築商墊資施工，具體的墊資方式與墊資歌暗額度由雙方協商确定。但實踐中也會(huì)産生開(kāi坐光)發(fā)商與建築商簽訂房地産合作開(kāi)發(fā)協議，雙方就媽不(jiù)某個項目共同投資，共擔風險黃區，共享利潤。

2005年8月1日實施的《最高人民法院關于審理涉及國(guó)有土地使用微個權合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第十四條規定：本解釋所稱的合船區作開(kāi)發(fā)房地産合同，是指當事(shì)家答人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享男看利潤、共擔風險合作開(kāi)發(生亮fā)房地産為基本内容的協議。本文讨論的開(kāi)發(鐘器fā)商與建築商共同出資，共擔風險，共享利潤的約定符友不合以上司法解釋的合作開(kāi)發(fā)特征。該司法解釋第十五條規定：合作請紅開(kāi)發(fā)房地産合同的當事(shì)人一方具備房地很化産開(kāi)發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同照舞有效。當事(shì)人雙方均不具備房地産開(你民kāi)發(fā)經(jīng)營資質的，應當認定合同無效。但起(q黃快ǐ)訴前當事(shì)人一方已經(jī用照ng)取得房地産開(kāi)發(fā那遠)經(jīng)營資質或者已依法合作成(chéng)立具有房地産開(kāi知能)發(fā)經(jīng)營資質的房地産開(kāi)發老知(fā)企業的，應當認定合同有效。根據該地紙司法解釋，隻要合作一方是房地産開(kāi)發(fā)公司，且該開(kāi)發開也(fā)商具有房地産開(kāi)發(fā)經(jīng)營資質，那麼(me)了對該合同就(jiù)是有效的。根據作相該司法解釋雙方均不具備房地産開(kāi)發(fā)經(jīng)的可營資質的當然是無效合同，本文主要讨論開(kāi)發(fā)商有線資相關資質的情況。

開(kāi)發(fā)商具有房地産開(kāi)見廠發(fā)經(jīng)營資質與建築商的合作又分村生為以下兩(liǎng)種(zhǒng)情況：可低

第一種(zhǒng)是開(kā身問i)發(fā)商與建築商就(jiù)一匠某個項目簽訂合作開(kāi)發(fā)協議，共同投新校資，共擔風險，共享利潤。但該建築商參加或不參加讀師經(jīng)營管理，也不是該項目的建築施工方。僅僅是投資，擔風險，享影購利潤。

這(zhè)種(zhǒng)模式符東區合《最高人民法院關于審理涉及國(guó)有土地使用權合同糾紛內我案件适用法律問題的解釋》的相關規定。因為該司法解釋并沒(méi)有規定朋森特定身份或者條件，僅僅規定一方出資質，一方身為出資金，且共擔風險，共享利潤，其合作合同符合法律規定，音冷是有效合同。隻要雙方的公司章程或者股東會(h慢章uì)議決議中沒(méi)有對(duì)此有限制或者排他性女分規定，就(jiù)是不會(huì)影響該合同的履行。且該模式中也對(du長知ì)雙方有很多有利之處，因為開(kāi)發(fā)商錢內與建築商都(dōu)是該行業的行家，且能(néng)優勢互補。如果雙方合作新喝能(néng)夠取得共赢。

第二種(zhǒng)是開(kāi)發(fā)商與建築商就謝鐵(jiù)某個項目簽訂合作開(kāi)發(fā)協議，共同投資，共擔風秒地險，共享利潤。但該建築商參加經(jīng)營管理，也是該項目的建築施工方。

根據《中華人民共和國(guó)招标投标法》第三條規公嗎定，在中華人民共和國(guó)境内進(jìn)行下列工程建設項目包括項國的目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關煙火的重要設備、材料等的采購，必須進海妹(jìn)行招标：（一）大型基礎設施、公用事(shì)業等關系社會(h還林uì)公共利益、公衆安全的項目；（二）全部或討我者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項目；（三）生煙使用國(guó)際組織或者外國(購草guó)政府貸款、援助資金的項目。另根據《姐好工程建設項目招标範圍和規模标準規定》相關規定，開(kāi)發(fā)商站相參與建築施工的大多數情況均要求通過(guò)長錢招投标方式确定建築施工單位。當然招投标程序法律也有嚴格規見歌定的，招投标單位應當嚴格遵守。

本人認為，在确定施工單位的過(guò)程中，隻要開(kāi)發(fā)商嚴格按員謝照以上法律、法規規定的内容與程序确定施工單位，并完善相關法律手續，該她和《建築施工合同》在形式上是合法有效的。

此合作模式有打擦邊球的感覺，有一定的街答法律風險。但合同是否有效應根據法律、法規的規定及合作的具體情況來确做弟定。《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無理湖效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(gu短市ó)家利益；（二）惡意串通，損冷媽害國(guó)家、集體或者第三人利醫女益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；男國（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制雨體性規定。

首先，應确定雙方的合作合同中有沒(méi)有一方提供虛假信息，用欺詐森討、脅迫手段簽訂合同，該合同是否有效還空快(hái)要看是否有損害國(guó)家利益的情況，否則，合作合同是有效的她師，僅僅是可變更可撤銷的合同而已。

其次，看合同是否存在合同雙方惡意串通，損害國(guó)家、集喝爸體或者第三人的利益的情況。這(zhè)裡(lǐ)面(miàn)關鍵是要小現看在招投标過(guò)程中是否有惡意串通的行為，如果有，那麼(me是村)涉及損害國(guó)家、集體或者第三人利益的可能(néng)性算工就(jiù)很大。因為如果惡意串通，那麼(me女爸)可能(néng)會(huì)損司下害第三人投标，也可能(néng)會(huì靜朋)因此而損害業主利益，還(hái)可能(néng)因此而科見給國(guó)家、集體造成(chéng)內機經(jīng)濟損失。在我國(guó)招投标過(g友大uò)程中有很多不規範甚至違法違規的地方，但從形式上較為隐蔽，故在形式上看都(著靜dōu)是合法的。如果形式上合法，在内容上又沒(méi)有損害或者吃市嚴重損害國(guó)家、集體或者第三劇地人的利益的情況，如果合作合同順利履行完畢，子樹并能(néng)夠給合同當事(shì)藍購人帶來巨大的經(jīng)濟利益。

第三，要看合同是否有“以合法形式讀學掩蓋非法目的”的情形。以上第二條所述，在招投标形式上是合法鐵就的。但如果合同履行不順利，或者給很身國(guó)家、集體或者第三人的議睡利益造成(chéng)重大損失的情況，那麼(me)可能(n很妹éng)會(huì)導緻合同被(bèi)認定無舞作效。因為我上面(miàn)講過(guò)，嚴格來講很多招投标程序為業是經(jīng)不起(qǐ)考驗的，如果認真審查，均可能(門劇néng)查出問題。那麼(me)定性為以合法形式掩蓋非法目的的可能(nén機樹g)性大。

第四，要看否有損害公共利益的情況。《工程建設項目招标範圍和規用少模标準規定》第三條規定，關系社到問會(huì)公共利益、公衆安全的公用事(shì)業都我項目的範圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項看市目；（二）科技、教育、文化等項答身目；（三）體育、旅遊等項目；（四）衛生、社會(huì)福利等項目；（五）商物放品住宅，包括經(jīng)濟适煙好用住房；（六）其他公用事(shì)業項目。以上内容均定性為公共利員雪益或者是公共安全的公用事(shì)業，開(kāi)發(fā)商與建築商在合秒讀作過(guò)程中出現違約行為或者有其它因素導緻項目說嗎開(kāi)發(fā)出現問題，將(jiāng)很可能(nén來體g)給以上項目涉及的公共利益或者友微安全造成(chéng)較大影響，被(bèi)人民法院認定合同無友請效的可能(néng)性大。如果合同履行順利，那司家麼(me)一切問題迎刃而解。

開(kāi)發(fā)商采用這(zhè)種(zhǒng)合作模式商事，目的是融資，當然根據約定出資一方應得到相西相應利潤的。這(zhè)種(zhǒng)模式與法律規定的典型合山月作開(kāi)發(fā)模式，即合作合同應當登記備案的法律程序信西上是不同的，但雙方共同出資、共擔風險、共享利潤的本質與一般的合作合同是沒(m子下éi)有區别的

如果合同認定有效，那麼(me)雙方就(jiù)按日吃合同約定履行相關義務。如果合同被(bèi)認定無效，那麼畫到(me)就(jiù)會(huì照船)根據情況區别對(duì)待。根據《中華人民共和國(guó)合同法》第用現五十八條，合同無效或者被(bèi)撤商會銷後(hòu)，因該合同取得的财産，應當予以返還(hái)；不能(nén站看g)返還(hái)或者沒(méi)有必要返還(há公美i)的，應當折價補償。有過(guò)錯的一科土方應當賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都(dōu)有過(也麗guò)錯的，應當各自承擔相應的責任。第五十九條規定，當事(shì)人惡意串影讀通，損害國(guó)家、集體或者第三人我朋利益的，因此取得的财産收歸國(guó)家所有或者返還(hái)集體、第三人。根知吃據以上法律規定，如果建築商與開(kāi)發(fā要師)商的合作合同被(bèi)認定無效，那麼(me)建築商僅僅能(nén師跳g)返還(hái)财産或者就(jiù)建築材料區員與人工費用折價補償。這(zhè)當中有一種(zhǒ玩會ng)可能(néng)：為利益驅使，有的開(kāi)發(fā)商故意通過(g樹煙uò)法院認定合作開(kāi)發(fā)合同科票無效，對(duì)于開(kāi)發(fā)商來說(shuō)銀歌是利用建築商的資金度過(guò)了難關，其損失最多可能(nén都麗g)是向(xiàng)建築商支付銀行同期貸款利站車息。但開(kāi)發(fā)商融資看電的目的就(jiù)達到了，所得利潤也大多落入開(kāi)發(fā)商厭書的腰包。這(zhè)樣(yàng)對(duì)建築商來講就(jiù)年從很不公平，故建築商與開(kāi)發(fā)快日商在簽訂合作開(kāi)發(fā)合同過吃笑(guò)程中，特别是招投标過(guò為低)程中不能(néng)有合同無效的情形存在。另外在合同履行過(guò)程愛個中，建築商不能(néng)因為開(kāi)發(fā)商與自己是合地劇作關系，在建築施工過(guò)師船程中就(jiù)偷工減料，導緻質量、紅討安全或者導緻開(kāi)發(fā)商給業主違約，這(zhè)樣(yàn能體g)會(huì)給合作開(kāi)發(fā)帶務風來很大風險，造成(chéng)兩(liǎ姐影ng)敗俱傷的可能(néng)性大。

結  語：

本文讨論的主要是開(kāi)發(自制fā)商與建築商私下簽訂房地産合作開(kāi)發謝藍(fā)合同，其特殊性在于一方是開(kāi)發(fā樂機)商一方建築施工方，此種(zhǒng)合作開(kāi站煙)發(fā)模式，優點是雙方都(dōu)是行家，能河務(néng)強強聯合，優勢互補，合同也能(néng)體現出公平性。從歌熱目前我國(guó)法律、法規上看，沒(méi)有明确禁止或者和看限制這(zhè)種(zhǒng)合作模式。本人認為，醫友原則上是這(zhè)種(zhǒng)合作開(kāi)發(fā)合同是合法有會上效的。但這(zhè)種(zhǒng)模式的缺點是由于雙方在合作開(kāi)發快國(fā)上，是合作開(kāi)發(fā)關系；在建築施分錯工方面(miàn)也是合同關系。雙方既是運動員雙是裁多科判員，在工程施工過(guò)程中就(jiù)失去了有效的監督，為利益驅使在工程做喝質量上、安全上容易建立攻守同盟，從而損害第三人，特别容易我化損害國(guó)家、集體、普通業主自下的利益。此種(zhǒng)合作模式由于對章監督有缺陷，在合同履行過(guò)程中很容易出現問題，且給各方造成(chéng得水)損失。故本人認為，該模式不是最佳合作開(kāi)發(fā)模式。

參考文獻：

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2、《中華人民共和國(guó)招标投标法》

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