一、建築工程挂靠的概念

建築工程挂靠是指允許他人在一定期間内使用自己建築資質進(jìn)做土行工程施工的行為。允許他人使用自己建築資質進(jìn)行工程姐從施工的企業為被(bèi)挂靠企業；相應的使用被(bèi)挂靠企業討離建築資質進(jìn)行工程施工的企業或自然人為挂靠技拿人，從而在借用人與出借人之間形成(chéng)挂靠關系。之所以人子出現這(zhè)種(zhǒng)企業經(jīng)營章公方式，主要在于挂靠人為規避市場準入問題，利用被(bèi)挂靠動動企業的經(jīng)營資格謀求更多的訂約機會(hu低服ì)；作為出借建築資質的對(duì)價，被(bèi)挂靠企業往往會(huì鐘吧)從挂靠人的經(jīng)營活又鐘動中取得固定的管理費用。

表面(miàn)上看來，采用挂靠經(jīng)營方式對(duì)雙方都近間(dōu)是有利的，但仔細分析便會(huì)發(fā)現科票其實雙方享受的權利與承擔的風險是不對(duì)等的。挂靠人隻承擔上繳管理家北費用的義務；被(bèi)挂靠企業隻享有收取相對(duì)較小數額固定微行收益的權利，但卻承擔了相當大的風險，一旦挂靠人經(jī們說ng)營上違約或侵權，勢必給被(bèi)挂靠企業造成(chéng)難以估量電車的損失。因為，基本上還(hái)是基于美了挂靠人的道(dào)德觀來約束自己處理好(hǎo制劇)債權債務糾紛。但由于挂靠人往往未處理好(h音內ǎo)這(zhè)些糾紛，所以債權人會(huì)直接向(xiàn看吃g)被(bèi)挂靠企業主張權利。

正是這(zhè)種(zhǒng)實質上路開的不平等和潛在的風險性，才引發(fā)了實踐中的大量糾紛。雖然挂靠行為被懂坐(bèi)法律明文規定禁止，但現實中，要杜絕此類現象非常難。 因此，被(bèi)挂靠企業對(duì)這(zhè)些風險問題要有一個清醒的認識些又。

二、工程挂靠經(jīng)營的法律了舞屬性

工程挂靠經(jīng)營關系分為内部關系和外冷影部關系。

内部關系是指挂靠人與被(bèi)但木挂靠企業之間因雙方挂靠經(jīng)營協票空議而産生的權利義務關系。主要涉及舞那管理費的收取、挂靠人違約侵權産生的内部追償等。由于市場準入的主體和範圍的不斷放訊著開(kāi)，除法律法規對(d雨長uì)經(jīng)營主體、範圍有特别限制的，挂靠人與被(b道匠èi)挂靠企業之間的挂靠經(jīng)營協議一般應認大吧定有效。但由于我國(guó)建築法規定建築行業實行特許經小術(jīng)營，該特許經(jīng)營權不得出租、出借好唱、轉讓，因此借用方為解決資質等級著光為目的而借用建築資質經(jīng)營的一木，屬于規避法律的行為，應認定挂靠協議無效。

外部關系是指因挂靠人以被(bèi)挂靠企業的名義對(duì體紙)外交易而與第三人發(fā)生的關系。主要分為兩(熱我liǎng)類關系：一類是被(bèi)挂靠企業、挂靠人與建設工程發(fā)包人靜大的關系，該權利義務關系的實質是鐘紙被(bèi)挂靠企業對(duì)挂靠人的授權。挂靠人借用有爸們資質的建築施工企業名義，用被(bèi)挂靠企業的印章和法定代內看表人章與發(fā)包人簽訂建設工程線一施工合同，則可認定被(bèi)挂靠企業與發(fā)包人之話訊間是建設工程施工合同關系，挂靠人是建設工程的實際施工人，挂靠人的行會匠為可視為代理人的行為。

由于挂靠人沒(méi)有建築施工資質而黑購從事(shì)實際施工，擾亂了林習建築管理市場秩序，也容易影響建設工程質量，最高人民法院購離《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋我現》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質的實際書舊施工人借用有資質的建築施工企業與他人簽算票訂建設工程施工合同的行為無效。”第一廠妹條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的應當根跳裡據合同法第五十二條第（五）項的跳家規定，認定無效：（二）沒(méi老得)有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的……”。因此，湖了挂靠人以被(bèi)挂靠企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，所簽訂的女信建設工程施工合同無效。但挂靠人和被(bèi坐男)挂靠企業對(duì)建築質量承擔連帶責任。最高腦好人民法院《關于審理建設工程施工愛什合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十五條規定：因建設工程質量發(fā)生玩哥争議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被(bèi)嗎都告提起(qǐ)訴訟。

另外一類是：挂靠人實施的的買賣、租賃、用工（工資、人身損話能害）以及借款等民事(shì)法律行為，并與上述第三人形成(chén票小g)債權債務關系。這(zhè)微綠類糾紛在實踐中相當普遍。

三、工程挂靠與委托代理的區别

所謂代理，是指代理人在代理權限内，以被(bèi)代理人（即本人）工妹的名義同第三人（即相對(duì)人）實施民事(shì)法律行報道為，被(bèi)代理人對(duì)代理人的行為承擔民大她事(shì)責任。

代理有三方當事(shì)人，即代理人、被(bèi)代理人和第三人，其能工中前二者之間為代理的内部關系，即委托關系，後(h跳小òu)二者之間為代理的外部關系。代子得理行為是代理人在代理權限範圍内以被(這制bèi)代理人的名義進(jìn)行的民事(shì)新的法律行為，代理行為的成(chéng)立需兩(liǎng話河)個條件：第一，是以誰的名義進(愛西jìn)行的交易行為。行為人必須披露被(bèi)代理人且以被(bèi)鐘麗代理人的名義行為，以體現出被(bèi)代理人的下動意志，此為形式要件；第二，被(bèi)代理鐵但人是否有授權，或第三人是否有理由相信代理權存在，該劇綠理由是否正當。代理的目的就(jiù)是使第三人海務與被(bèi)代理人、而不是代理人形成(chéng)合意，第三人事要相信行為人的意思就(jiù)是被(bèi)代理人的意思才使得意思表示一緻，代理道舞始得成(chéng)立，也就(jiù)是說(shuō)第三人應她音當是一個善意的第三人，其締約基礎在于對(duì)被(bèi)代師書理人的信任，此為核心要件。

工程挂靠人借用有資質的建築施工企業名義，用被(bèi謝紅)挂靠企業的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同時(s她湖hí)，在外部表現上也體現授權并産生代理的後(hòu)果。在此意義上，挂靠屬于票現委托代理的範疇。但在買賣、租賃、章是以及借款等行為中，由于在該領域我國(guó)并未實行特許經(jīng)營黑白，挂靠人不必借用有被(bèi)挂靠企業的建築資質進(jìn)行上請那述行為；而且在許多情況下，被(bè錢近i)挂靠企業并未授權挂靠人實施上述行為。因此，工程挂靠并不等同于代理。是了

四、挂靠人實施買賣、租賃以及借款友吧時(shí)，如何構成(chéng)表很票見代理

合同法第四十九條規定：“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權明秒終止後(hòu)以被(bèi)代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理花化由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”該條是對(duì)合同行為舞空中表見代理的規定。

如何認定“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權”，也即表見代理的內算識别問題。通說(shuō)認為：金紙以相對(duì)人對(duì)無權代理的發(fā)生無家樂過(guò)錯為表見代理的唯一構成(chéng)要件。包括客觀和煙鐵主觀兩(liǎng)個方面(miàn)：客觀上，須具有使相對(duì)人相友見信行為人具有代理權的客觀情況。主觀上，相對(duì)人必須是善意且無過業歌(guò)失，即相對(duì)人不知無河服權代理人的代理行為欠缺代理權，此為善意；相對(duì)人的這(z購書hè)種(zhǒng)無知不可歸咎于他的讀數疏忽或者是懈怠，此為無過(guò)失。因此，對(duì)“有理由相信”的判斷微愛應當堅持主觀和客觀标準。也就(jiù)是說(shuō)構成(c文能héng)表見代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的動樹表意行為與代理并無二緻，外觀上明人沒(méi)有瑕疵，例如無權代理腦南人持有具有代理權意義的介紹信、授權委好綠托書、印鑒或固定的業務員、長(cháng)期的業務往來、交老日易習慣等，基于對(duì)這(zhè的裡)些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對(duì)象時(shí)是明确的，沒(志低méi)有疏忽的。此外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，要以行為當時(在話shí)作為判斷的時(shí)間标準。

表見代理制度的立法目的，主要是為了維護善意無過(guò)錯的相對(duì分化)人的利益，但同時(shí)對(duì)第三人予以救濟的同人樂時(shí)，也要考慮對(duì但飛)被(bèi)代理人利益的平衡。因為，表見為數代理的行為人本來就(jiù)沒(méi)有代理權，因此其行為不僅損害第舊身三人的利益，對(duì)被(bèi)問算代理人也構成(chéng)傷害。如果債權人基于自己的信任和子服判斷，選擇的交易對(duì)象就(jiù)是挂靠人的話，那麼(我窗me)挂靠人的違約對(duì)債權人而言，則純屬交易風險，此系其自主上請選擇的結果，與挂靠與否沒(méi)有因果關系，事(shì)前既線藍不會(huì)因挂靠的存在使其風險增加，事(shì)後(hòu公就)也不應因挂靠的存在使其風險得以靜來彌補。

五、被(bèi)挂靠企業、挂靠人與施工工人的關系。

施工工人是挂靠人臨時(shí)招路會募的人員，由于挂靠人也沒(méi)有相應的主體資格，不具有勞動海司用工主體資格，因此，施工工人與挂靠人分在之間不存在勞動關系，是雇傭關系。但根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同科答糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十六條關于“實際施工人以轉包技拿人、違法分包人為被(bèi)告起(qǐ)訴的，人民法院應當依法雪鄉受理。實際施工人以發(fā)包人為被(bèi)告主張權利歌服的，人民法院可以追加轉包人或者訊如違法分包人為本案當事(shì)人。發(fā)包人隻在欠付工程價款下劇範圍内對(duì)實際施工人承擔責任。”的規定，被(b會黑èi)挂靠企業應在欠付工程價款範圍内對(duì)實際施工人承擔責任。該規定突破公個了合同的相對(duì)性，從法理上來講是代位權務資的擴大情形。其目的在于保護實際施工人利益，解決煙但農民工的工資問題。農民工作為實際施工人往往無法獲得工資，該條更多的是從政治的工北角度，維護社會(huì)的穩定。但這(zhè那中)其中層層的合同關系，對(duì)法院的審判北筆實踐也是一個考驗。

施工工人因安全生産事(shì)故遭受人身損害，發(fā)包人是知道(dào)但器或應知道(dào)挂靠人沒(mé亮又i)有相應資質或安全生産條件的，商體發(fā)包人應與挂靠人、被(bèi)挂靠企業承擔連帶賠償責任。《最高人民法美機院關于審理人身損害賠償案件适用法律若幹問題的解釋》第十一條關于友是“雇員在從事(shì)雇傭活動中因安全生産事(shì)故遭受人身損害，發(f短議ā)包人、分包人知道(dào)或者應當知道票內(dào)接受發(fā)包或者分包業務的雇主沒坐他(méi)有相應資質或者安全生産條件的，應當與雇主承擔連帶賠作房償責任。...”的規定已明确了挂靠人與被(bèi)挂靠企業承擔上我連帶賠償責任。被(bèi)挂靠企業承擔連帶賠償責任後(hòu)鄉和，可根據挂靠合同的約定向(xiàng)挂靠人追償。如損害是由第三人适成亮河(chéng)的，挂靠人或挂靠企業賠償後文些(hòu)，可向(xiàng)第三人追償。

六、施工企業如何應對(duì)鄉生、規避此類不規範操作

首先，就(jiù)是關于公章的問題店不，施工企業對(duì)于法人章管理的比較好(hǎo)。但校信是現在的主要問題是項目經(jīng)理部的刻章問題，因為現在很多妹風項目經(jīng)理部都(dōu)有刻章，項目在履約過(gu刀音ò)程中會(huì)使用該章簽署一些合同，履行一些林土合同，比如一些材料的接收，款項的支付。該章在一紅窗些具體工作中可能(néng)會(huì)起(qǐ)到一些作聽鐘用，但是出現的問題也比較多，尤其是在對(duì)外債生門務問題上，可能(néng)産生比較大的問題。如果有大挂靠人用此章确認很多的債務，比問對如用了多少材料，欠了多少錢等，可能(néng服城)會(huì)對(duì)被(bèi)挂靠企業以道草後(hòu)債務的承擔産生大量的問題。所以被(bèi)挂靠企業隻能用行(néng)給挂靠人刻某某項目章，并非合嗎醫同專用章，後(hòu)用括号注明隻限于技術資料往來一船，這(zhè)樣(yàng)可以起(qǐ)到告知第說件三人，即讓第三人應該對(duì)項目經(jīng)理部的權利有充分認識，并且可東錯以作為判斷第三人是善意還(hái)靜月是惡意的依據。今後(hòu)在第三人要求匠那被(bèi)挂靠企業承擔責任時(shí)，也可作為信遠被(bèi)挂靠企業一個抗辯的理由，主要是會土說(shuō)明第三人是善意還(hái)是惡意的問題。但由于各級法院對(duì鐵雨)法律的理解和适用法律的不同，對(du制匠ì)這(zhè)種(zhǒng)章的效力各法裡空院的認定也不同，被(bèi)挂靠企業所能(néng)做的就(jiù視好)是盡量最大化的來減少損失。

要解決建築挂靠債務問題，被(bè物樂i)挂靠企業可以委派管理人員對(duì)外代表本企業履行建築合同，不給予挂靠歌我人任何授權，而且相應的管理措施山村必須跟上。

綜上所述，施工企業規避工程挂靠此類不懂訊規範操作的重點在于：在挂靠人實施買賣、租年說賃以及借款等民事(shì)法律行為時(shí)，防止第三人向(xiàng)被雜唱(bèi)挂靠企業追償債務，核心在于解決好(hǎo)表見代理的問題。

 （四川瑞信傑律師事(shì)務所  張羅律師）